5. O arguido
pode ainda deitar mão de uma faculdade que, pelo menos com igual intensidade,
não se dá bem com a tese da perturbação por estar a responder criminalmente ---
reportamo-nos ao poder que lhe assiste de «retirar eficácia ao acto realizado
em seu nome pelo defensor (...)» (ib., art. 63.º, n.º 2). Neste último
caso, somos colocados perante uma evidente e até a suprema demonstração da legitimatio
ad processum que assiste ao arguido e que, a alguns, repugna admitir não se
percebe porquê. Se bem repararmos, ao «retirar eficácia ao acto realizado em
seu nome pelo defensor (...)», o arguido exibe uma força muito maior do que nos
exemplos apontados no parágrafo que antecede: naqueles momentos processuais, o
arguido pode limitar-se a falar pro defensore e, até, praeter
defensorem; no episódio, agora apresentado, ele vai necessariamente contra
defensorem. Aqui, à semelhança do cível (CPC art. 46.º), temos a
prova inilidível de como é a parte o único e verdadeiro dono dos seus
interesses no processo. E permitir isto a quem alegadamente pode estar
perturbado, equivale a autorizar o seu possível suicídio na lide em curso! Em
contrapartida, se se permite ao arguido que fale por si nos casos referidos,
temos necessariamente que perde força o argumento do estado passional que,
eventualmente, se venha a apossar do arguido.
6. Arguido
assistido por defensor oficioso é uma noção ideal e como acontece ao que tem
natureza ideal, os seus contornos são pouco definidos. Levanta-se esta
interrogação: custará muito aceitar que um arguido, envolvido num processo
penal sem a companhia de advogado, possa estar muito mais apoiado (e, portanto,
assistido) do que outro, cujo defensor esteja fisicamente próximo? Nem se
esqueça que a obrigatoriedade de assistência do defensor deve ser entendida em
termos muito hábeis. De contrário, havíamos de considerar que falta defensor no
primeiro interrogatório judicial de arguido detido, onde aquele não pode ir
muito além do que entrar mudo e sair calado (CPP art. 141.º, n.º 6).
7. De resto,
porquê esta pertinácia de impor um defensor em nome de um direito, quando se
tem como certo, na doutrina, que la cour sait le droit e que, por isso,
se limita a pedir da mihi factum, dabo tibi ius? A menos que se
tenha como via de eleição a que alguns percorrem, quando optam por esconder do
tribunal os factos realmente vividos, ou decidem alterá-los. Se o fim de uma
lide jurídico- criminal é o de iludir o tribunal, somos tentados a perguntar
quem mente melhor: É o profissional do foro? Ou é o arguido? Levada a questão a
tal campo, não seria seguramente risonho o panorama oferecido por esse padrão
de Justiça.
8. Seja como
for, a escolha de ter ou não um defensor sempre deverá caber ao arguido. Com
toda a consideração que nos há-de merecer a classe de advogados, não se pode
calar o que já é sabido mesmo do homem médio --- o defensor oficioso, muitas
vezes, não vai além de oferecer o mérito dos autos, após o que pede justiça.
Não é esta certamente a defesa que se pretenderá continuar a pôr ao alcance do
arguido. E, se se entender que ela basta, temos de convir que é difícil
encontrar alguém que não saiba dizer outro tanto. Logo, até por aí, qualquer
arguido está apto a defender-se a si mesmo.
9. Contudo,
aprofundemos mais a questão:
10. Há
direitos e há obrigações: as obrigações são-nos impostas; os direitos, que não
forem indisponíveis, são exercidos ou não, se essa for a vontade do respectivo
titular. E este é, muito provavelmente, o núcleo do problema. Alega-se a favor
da defesa oficiosa que ela constitui uma medida inserida num conjunto que visa
a protecção dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos,
cuja observância estes têm o direito de exigir. O direito, note-se bem! Ou
seja: é patente o conteúdo daquilo que forma a clássica noção de um direito
subjectivo. Pelo que, impor a defesa oficiosa é a negação daquilo que se afirma
ser o seu fundamento teleológico. Nem vale a pena objectar com a divisão, que
se vai desenhando, no direito penal, apoiada na distinção entre direitos
disponíveis e direitos indisponíveis, sustentando, quanto a estes, que para
nada conta a oposição de quem está na iminência de sofrer algum mal, porque no
mínimo é duvidoso que o direito do arguido a uma defesa oficiosa seja um
direito indisponível. Ao mesmo tempo, é o próprio Figueiredo Dias quem ensina
que «(...) mesmo perante uma agressão actual e ilícita, a defesa de
terceiro levada a cabo contra ou sem a vontade do agredido não
pode reivindicar-se como exercício da legítima defesa do artigo 32.º(...)» (2). E assim se
quebra uma das pontas de afinidade que alguns teimam em lobrigar entre os dois
institutos: a legítima defesa e a defesa oficiosa. De facto, isso de modo
nenhum aparece claro, não é definido na doutrina, nem há sinais de acabar por
ficar claro ou de ser proclamado por vozes autorizadas. É que esta teoria, que
separa direitos disponíveis e direitos indisponíveis, no ponto que nos
interessa, tem-se levantado para situações de legítima defesa a favor de
terceiro, às quais a doutrina vem preferindo chamar auxílio necessário.
Imagine-se o quadro, se se quiser persistir numa analogia entre o auxílio
necessário e a defesa oficiosa a que o arguido tem de se sujeitar. Em
pormenor, teríamos: o agredido tem de suportar o auxílio necessário, de
forma análoga àquela como o arguido deve aguentar a defesa oficiosa que o
sistema, mais do que sancioná-la como acontece ao auxílio necessário,
lhe vem impondo. É isto concebível, numa sã dialéctica extraída da dogmática
processual-penal? Alguma porta se abre para dar corpo à sua aplicabilidade? ---
Não, obviamente! Além disso, esta construção ainda que se pudesse valer como
elemento integrador, nunca poderia ser aplicada a favor dos que negam ao
arguido o direito à autodefesa, porque, a sê-lo, seria sempre uma analogia contra
reum ou in malam partem, o que bem sabemos ser proibido. A este
argumento, acresce que a legítima defesa requer sempre que haja uma agressão.
Portanto, se levarmos em conta que uma acção penal, instaurada por quem tem
legitimidade --- termine ela em condenação ou em absolvição, nem mais num caso
do que no outro --- que tal impulso judicial, repita-se, nunca se há-de
confundir com uma agressão ilícita, então a proibição de autodefesa, que aqui
se combate, ainda custa mais a entender. Em certa medida, a questão reduz-se a
isto: legalmente, casos há (e esses são os que aqui se atacam) em que o arguido
é obrigado a aceitar o patrocínio de um profissional do foro (CPP art.
61.º, n.º 1, al. e) e al. f), para que, segundo se alega, se cumpra o seu
direito à defesa, em processo penal. Porém, e isto convém não ser esquecido: ao
impedir-se o arguido de renunciar a esse direito, ofendendo com isso já não a
analogia (per se impossível como acima vimos), ao impedir-se o arguido de tal renúncia, frise-se de novo, acaba por se provocar o mesmo que estabelecer uma equivalência entre tal
direito e um poder funcional. Resta perguntar: Que função ou que ofício se
impõe a quem é arguido no âmbito de um processo penal?
11. Na
verdade, se o arguido é maior e responsável não faz sentido obrigá-lo a aceitar
um defensor que ele não escolheu, nem pretende ter. O arguido, assim, ficaria
sujeito a uma protecção idêntica à que é dispensada por um tutor ou, no mínimo,
por um curador. Quer dizer: o arguido, defendido por este modo, seria tratado
como sofrendo de uma capitis deminutio. Se essa incapacidade não for
estabelecida, imediatamente se deverá devolver ao arguido o direito a uma livre
opção entre ser ou não ser assistido por um defensor oficioso. Continuar a
negar-lhe este direito, é privá-lo de escolher a defesa que ele entende ser a
mais conveniente aos seus próprios interesses.
12. Entre os
opositores ao direito de autodefesa do arguido, há uma espécie curiosa. É
formada por aqueles que não o repelem liminarmente, alguém que o admite embora
com restrições. Efectivamente, o acórdão prolatado pelo Comité dos Direitos
do Homem, no caso Correia de Matos, diz inequivocamente que «le droit
d’assurer sa propre défense sans avocat n’est cependant pas absolu» (7.
4, do citado acórdão). Em seguida, acrescenta que «l’ intérêt de la
justice peut demander l’imposition d’un avocat commis d’office, contre
le gré de l’accusé, en particulier si l’accusé fait de manière
persistante gravement obstruction au bon déroulement du procès, si l’accusé
doit répondre à une accusation grave mais est manifestement incapable d’agir
dans son propre intérêt, ou, s’il s’agit, (...), de protéger des
témoins vulnérables contre les nouveaux traumatismes que l’accusé pourrait leur
causer en les interrogeant lui-même.» (Ib.).
13. Este segmento do acórdão causa estupefacção e devia surpreender como há
quem o subscreva.
14. São três
os motivos a que o acórdão recorreu para o que se afigura uma tese peregrina,
salvo o devido respeito por quem o emitiu:
15. Sobre o
primeiro dir-se-á que, no caso de o arguido, por sistema, levantar escolhos ao
normal andamento dos autos, o tribunal dispõe de meios para obstar a esse mal,
na exacta medida em que pode reagir contra a rabulice de um advogado. Significa
isto que não é por se ter patrono que haverá menos enredo. Esse risco será
provavelmente muito maior. De resto, cai-se aqui numa flagrante contradição:
afirmando-se a inaptidão do arguido para se defender a si mesmo --- e o
acórdão, como já vimos, também o sustenta em situações específicas --- há
simultaneamente o receio de que o arguido possa criar obstáculos no desenrolar
do processo, esquecendo que a trapaça jurídica requer talento e ciência. A
trapaça bem estruturada, é a essa que se faz referência, é claro, porque outra
qualquer não tem consequências.
16. Em
segundo lugar, o acórdão desconfia da capacidade do arguido nas causas de maior
monta. Isto é tão abstruso que se torna imperativo repetir a transcrição da
doutrina que o acórdão fixou para este ponto: «(...) si l’accusé doit
répondre à une accusation grave mais est manifestement incapable d’agir dans
son propre intérêt (...)». Esta doutrina, que parece não ter outro
fundamento que não seja a distinção entre causas fáceis e causas difíceis,
assentando a sua dicotomia na moldura penal de umas e de outras, é igualmente
insustentável. Na verdade, ou o arguido é
capaz para decidir que quer exercer a sua própria defesa, ou está desprovido
dessa faculdade, pelo que limitar esse direito, em função do grau de uma
penalização mais ou menos pesada da causa que enfrenta, continua a ser uma
medida de protecção inaceitável. O argumento de uma inadequada preparação do
arguido para se defender a si próprio --- aqui estranhamente condicionada pelo
valor moral ou pelo montante patrimonial da causa sub iudicio --- é
talvez o argumento mais acarinhado dos adversários radicais do direito de
autodefesa. Todavia, não se pode reconhecer solidez ao repúdio pela autodefesa,
com base na eventual inépcia do arguido para aquele efeito, porque então, de
uma forma geral e abstracta, também se devia pôr em causa os dotes de alguns
advogados, porque muitos são os que, tendo enveredado há mais ou menos tempo
por outros ramos do direito, perderam aquela destreza necessária a quem se quer
mover no direito penal, principalmente na sua vertente processual. E esses
podem sair ao arguido. Mas pergunta-se: é impossível que isso aconteça fora da
defesa oficiosa? --- A resposta só pode ser negativa. De maneira que, se o
arguido escolhe patrono e a causa não lhe corre de feição, não venha depois
alegar ausência de garantias de defesa com base na imperícia do defensor por
ele constituído, porque se arrisca a que lhe repliquem que tivesse usado de
maior sagacidade, quando optou; entretanto, na defesa oficiosa, o arguido tem
de aguentar alguém que, muitíssimas vezes, nem sequer sabe quem é. É desta
defesa que agora se trata e que, tal como está no nosso ordenamento jurídico e
até que se produza uma alteração profunda, mostra notas distintivas que lhe
imprimem um carácter de manifesta violência (releve-se a intensidade da
expressão).
17. Quanto
ao último motivo, em que se alicerça o acórdão do PIDCP para denegar a
pretensão de Correia de Matos, a posição deste órgão jurisdicional continua a
mostrar-se frágil. Realmente, ali se estipula que «qualquer pessoa acusada de
uma infracção penal terá direito (...) a interrogar ou fazer interrogar as
testemunhas de acusação (...)» (art. 14.º, n.º 3, al. e). Ora se o tribunal
notar uma especial vulnerabilidade dos inquiridos, chamará a si o
interrogatório, tudo dentro de um procedimento que não é raro adoptar com os
próprios advogados. O contratempo apontado no acórdão tem, pois, remédio
pronto.
18.
Prosseguindo, deixa-se uma curta referência a um grupo formado por aquelas
vozes que reconhecem ao arguido o direito de falar sobre factos, mas se opõem a
que ele alegue de direito. Que distinção é esta? Porventura conhecem os
tribunais de alguma questão de facto que ande separada do direito? Ou o
inverso? Tentam assim cavar um divórcio impossível de sancionar, porque
questões de facto e questões de direito, com dignidade suficiente para serem
apreciadas em juízo, conjugam-se na perfeição, encaixam-se umas nas outras e só
podem separar-se pelo método que seguir aquele que as trata. Escolha
arbitrária, diga-se de passagem. Será que os tribunais se põem a curar, por
mera diversão, de factos irrelevantes no mundo do direito? Acaso se debruçam
estes órgãos sobre problemas de direito que, pelo menos, não tenham subjacente
um facto carecido de tutela jurídica? Quem vai admitir que eles percam tempo
com os moot cases? Se pode abrir a boca para falar sobre questões de
facto, como é legítimo calá-lo no tratamento que o direito estabelece para
essas questões? Sejamos lógicos: ainda que fosse possível traçar uma linha
intransponível entre essas duas ordens de questões, sujeitando cada uma delas a
diferente disciplina, algo há que é forçoso reconhecer --- os factos alegados
pelo arguido podem, não poucas vezes, destruir a defesa técnico-jurídica
preparada pelo defensor oficioso! Portanto, sabendo-se já que não é permitido
ao arguido alegar de iure, temos que a coerência mandaria que este
também fosse considerado inábil para alegar de facto. Como não se
desenha essa corrente jurisprudencial, há-de reconhecer-se que, neste aspecto
concreto, é grande a assimetria. Oxalá que esta assimetria venha a ser
corrigida, não reduzindo nunca o campo de acção ao que, para os seguidores da
divisão questões de facto-questões de direito, é aquele que compete ao
arguido, id est, à matéria de facto, mas sim estendendo as faculdades
deste sujeito processual a uma defesa integral, cobrindo tudo o que em juízo se
debate e, aí, cumpre decidir.
19. Neste
cercear contínuo de umas regalias de defesa, que o arguido tem, e que aqui vêm
sendo defendidas, importa não esquecer um argumento que parece saído de
académicos, quase bizantinos, os quais, em lugar de resolver um caso de
hermenêutica jurídica, mergulhando fundo nos interesses e nos valores que cabe
à lei tutelar, se entretêm num debate de precisão linguística. Por mais que se
saiba que o legislador deve expressar-se com correcção e que, por isso, se
exige ao intérprete um perfeito conhecimento da língua e que a presuma sempre
presente em quem legisla, para depois a aplicar de forma recta e prudente
quando decide uma questão, por mais certo que isto seja, a verdade é que em
tudo se deve aplicar a sentença de Horácio --- «est modus in rebus». Com
efeito, sustentar que o regime consagrado no PIDCP art.14.º, n.º 3, al.
d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), apenas permite
ao arguido defender-se a si próprio ou ter defensor de sua escolha, o
qual lhe será nomeado se carecer de meios (subentendam-se,
necessariamente, meios económicos) não podendo, pois, em consequência do
disposto na letra daqueles diplomas aspirar a mais, acolher esta conclusão,
insista-se, toma manifestamente as proporções de um excesso de preciosismo e,
como todos os excessos, tal posição é condenável. Realmente, a partícula ou
é uma conjunção alternativa, mas valer-se da disjunção, isso pertence ao
arguido e não aos poderes soberanos dos Estados que contrataram. Conquanto
se desse de barato que estaria observado o espírito daqueles diplomas, desde
que o direito interno recusasse ao arguido legitimidade para se autodefender,
mas lhe concedesse a faculdade de ser assistido gratuitamente por defensor,
mesmo assim deve colocar-se a pergunta: Que ocorre para que não se veja que nem
isso se pratica em Portugal? Alguém, com um conhecimento mínimo dos problemas e
episódios forenses, ignora que, em caso de condenação, fica o arguido obrigado
ao pagamento de honorários a um defensor que lhe é nomeado, que não foi eleito
por ele e que tem de o sofrer (passe a crueza da expressão)? Ainda que venha a
corrigir-se este aleijão, mesmo aí, como se vem repetidamente dizendo, impõe-se
que ao arguido seja consentido optar por se defender a si mesmo, em cumprimento
do disposto nos tratados tantas vezes invocados ao longo desta peça. Em nome
desses tratados e também em nome da mais elementar sensibilidade jurídica, a
qual, acima da fria e seca expressão das normas, no seu enunciado geral e
abstracto, deve sempre preservar o espírito das mesmas. O que, neste caso de
mais ou menos ou, nem há lugar a esta primazia, como atrás bem se
viu. De feito, a própria letra da lei deixa bem claro que o arguido tem direito
a autofender-se, mas também lhe assiste o direito de ser defendido por advogado
de sua escolha e ainda o direito de beneficiar de uma defesa oficiosa. De todos
esses direitos, parece evidente que o arguido não deve ser privado de usar
daquele que quer. Enxergar naquela miudinha partícula ou uma nota
de exclusão, para negar ao arguido o direito que este tem à sua própria defesa,
levando-o a carregar com o peso de uma defesa, que pode exigir, mas que não é
obrigado a suportar, será o mesmo que laborar no erro já assinalado (supra I, 10). De resto, em variadíssimos
campos, muitos são os caminhos que levam ao fim desejado: e nem por isso está o
viandante proibido de escolher aquele que julga mais conveniente aos seu
interesses, ainda que lhe acenem com as vantagens de outro. A menos que o
percurso preferido comporte um perigo que transcenda os interesses exclusivos
de quem o trilha, tal intromissão é intolerável. E, no caso sub iudicio,
declarar que tal risco se verifica, deixaria de ser a disputa sobre o sentido e
alcance com que vale uma microscópica conjunção, para se tornar num repúdio
directo pelo reconhecimento da primeira modalidade, ou seja, aquela que admite
o direito do arguido à sua autodefesa. Que pensar então de quem aprovou os dois
tratados, que são incessantemente invocados nesta petição, sem apontar a
rejeição por esse segmento, para deixar fora de toda a dúvida que não tolera a
via da autodefesa (infra I, 20)? Uma tal conclusão é, pois, de afastar!
20.
Desgraçadamente, se olharmos ao que vai ocorrendo, o que se extrai como certo é
que os tribunais se mostram renitentes em aceitar o regime consagrado no PIDCP
art. 14.º, n.º 3, al. d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c)
e al. d), matéria que hoje, inilidivelmente, faz parte do direito interno
português, ex ui o disposto na CRP art. 8.º, n.º 2, com a
única interpretação que é razoável dar-se-lhe. E assim se comportam sem
serem capazes de se lhe opor frontalmente, desenvolvendo os fundamentos pelos
quais não aceitam o que ali foi acordado. Se o estipulado nestes documentos, a
respeito do que aqui se versa, fora justa causa de alguma suspeita ou
repugnância, certamente o legislador não teria aprovado ambos os diplomas, ou
fá-lo-ia, mas nunca sem alinhar as suas reservas.
21. Por este
caminho, não se antolha fácil descortinar no instituto de defesa oficiosa a
bondade que deve subjazer a todos os institutos do direito. Defesa, aliás, que
não é tão oficiosa quanto se proclama, porque o arguido, em caso de condenação,
tem de suportar os honorários devidos a quem o representou em juízo, conforme
já se notou supra I, 19.
Portanto, se o arguido carece de meios económicos, não é plenamente verdadeiro
o asserto de que ele goza de um direito à defesa. E daqui a indesejável
consequência de não ficar livre de suspeição a sentença que condenar o arguido.
Ora nada disto tem a ver com o espírito que impregna a Constituição, a respeito
das garantias de processo criminal.
22. Por
último, assinale-se o que mais deve chocar quem tiver a mínima sensibilidade
jurídica. Trata-se da resistência difícil de perceber e que se manifesta contra
o propósito aqui sustentado de se ver atendido o direito que tem o arguido de
recusar a defesa oficiosa e, consequentemente, que lhe venha a ser reconhecido
também o direito de se defender a si mesmo. Importa vincar que este não é um
combate dirigido contra os méritos que se reúnem no instituto da defesa
oficiosa, mas sim a luta pelo direito que cabe ao arguido de escolher a via que
ele reputa como sendo a melhor para si. O apreço pela existência da defesa
oficiosa, in abstracto e destinada a uma generalidade de pessoas, ficou
gravado logo ao abrir deste articulado (supra I, 1). No dia em que alguém ataque o instituto da defesa
oficiosa, in se, então compreender-se-á que se use de uma dialéctica
visando demonstrar e, logo após, encarecer a solidez dos fundamentos daquele
instituto processual-penal, fundamentos esses que, repita-se, não se põem em
causa, porque são reais; agora, uma estratégia de refúgio quando o que se
debate é uma questão distinta, isso já é difícil de admitir. Infelizmente, esta
prática de argumentar vai-se estendendo, sem qualquer cunho de originalidade,
diga-se de forma interlocutória. À primeira vista, parece confundir-se com o
que em liguagem jurídico-processual receberia o nome de defesa por excepção.
Mas nem isso é, porque essa excepção (a haver excepção), funcionaria
precisamente em sentido inverso --- não olvidemos que há doutrina muito
autorizada que considera as normas de direito internacional público hierarquicamente
superiores às do direito interno, seja ele constitucional ou ordinário. Nesta
ordem de raciocínio, formal e substancial, temos que o estipulado no PIDCP art.
14.º, n.º 3, al. d) e al. e), bem como na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e
al. d), porque encerra normas de direito internacional público, pode muito bem
arrogar-se a primazia sobre o que vem regulado no CPP art. 64.º Assim,
ficaria prejudicado o regime de que, eventualmente, venha lançar-se mão para
que esta petição não atinja o êxito que o autor pretende. Prescindamos, todavia
da alegada relação de superioridade hierárquica do direito internacional público sobre o direito interno e discorramos
situando os dois regimes num plano de mera igualdade hierárquica. Nem aí, este
procedimento de repulsa pelo direito do arguido à autodefesa, como já se
referiu (supra, ib.), escapa à censura: não se ignora que a
prudência manda impugnar o pedido, depois de excepcionar. É regra elementar de
uma boa lide processual. Ora isso não tem sido observado. Com efeito, o que se
vem produzindo é --- e dizer isto, dói --- a subversão lastimosa de uma
pretensão bem transparente na sua clara definição. Derrama-se uma torrente de
legislação, doutrina e jurisprudência no fito de provar o valor daquilo que só
um insensato apoucaria --- o instituto da defesa oficiosa! Pelo meio, fica
esquecida a real dimensão do que aqui se pede: o direito que deve ser concedido
ao arguido para se defender a si mesmo, o qual não se confunde, de modo nenhum,
com as incontestáveis garantias resultantes de uma defesa oficiosa. São
questões distintas e, no confronto entre ambas, é manifesto que a primeira não
retira mérito à outra. Oxalá venha aquela a ser avaliada e admitida como válida
opção!
23. Por esta
razão --- nunca será demais repisá-lo ---, bom seria que finalmente
acordássemos na ideia de que a consagração do direito do arguido à autodefesa
de modo nenhum virá derrogar a norma do CPP art. 64.º, n.º 1, porque
autodefesa e defesa oficiosa conjungam-se num esforço superior que é o de fixar
as bases de um anseio, que todos os arguidos perseguem. Estas duas modalidades
de defesa estão, pois, muito longe de concorrer num plano de hostilidade
recíproca, porque se desenvolvem desenhando duas vias paralelas, cada uma das
quais aparece como alternativa da outra, e que apenas convergem, no ponto de
destino, para a realização de uma das mais fundamentais aspirações de todo e
qualquer cidadão: a sabida garantia de uma defesa cabal em processo criminal!
24.
Responder à vontade que o arguido pode ter em alcançar a salvaguarda dos seus
direitos de defesa dispensando todo e qualquer patrono, com o argumento de que
essa defesa já está garantida com os trâmites em vigor, opor tal argumento,
repita-se, não parece intelectualmente sólido nem honesto. Nunca aqui se acusou
o actual sistema de protecção da defesa do arguido em processo penal como um
mecanismo frágil, vulnerável e revelador de irresponsabilidade por parte de
quem o instituiu. Na realidade, quem formula este articulado, jamais se
atreveria a acusar o presente sistema da defesa oficiosa como um complexo
normativo que deixa o arguido desprotegido e exposto ao pesado e, com alguma
frequência, arrasador efeito de uma acusação penal. Terminemos de uma vez com
esta questão que só é controvertida por quem se inclina a ver nela demónios ---
íncubos ou súcubos, não se percebe claramente, nem isso agora importa. É
tempo de pôr fim a uma doutrina e a uma hermenêutica, as quais se desdobram no
esforço inglório de somar razões justificativas do instituto da defesa
oficiosa: guarde-se esse ardor combativo para o momento em que tal instituto
for atacado! Ora isso não é o que aqui sucede: nesta petição, o que
insistentemente se pede é muito distinto: requer-se apenas a consagração de que
a defesa do arguido, em processo penal, cabe a ele próprio com uma legitimidade
por certo não menor do que compete a um terceiro poder assumi-la. Ninguém
amaldiçoou os defensores nomeados ao abrigo do disposto no CPP art.
64.º, n.º 1, e muito menos se lançou anátema sobre o instituto da defesa
oficiosa. E quando o arguido decide que há-de ser ele mesmo a exercer a sua
defesa, não se vê sinceramente como essa escolha não constitui um direito que
lhe deva ser reconhecido!
II
RESUMINDO:
1.
Verifica-se, pelo exposto, que nada há no Código de Processo Penal que obste ao
que aqui se peticiona.
2. Muito
pelo contrário, como foi referido supra I, 4 (3), os preceitos contidos nos
artigos ali enumerados reconhecem o direito do arguido a orientar a sua própria
defesa, sob pena de as palavras perderem o seu sentido.
3. Pelo que
outro entendimento do alcance destas normas resulta na violação da Lei
Fundamental (CRP art. 31.º, n.º 1).
4. Ao mesmo
tempo, é ponto líquido que o regime consagrado no PIDCP art. 14.º, n.º
3, al. d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), integra
matéria que hoje, inilidivelmente, faz parte do direito interno português, ex
ui o disposto na CRP art. 8.º, n.º 2.
5. Se o
estipulado nestes documentos, a respeito do direito do arguido à sua
autodefesa, fora justa causa de alguma desconfiança ou repulsa, certamente o
legislador, volta a lembrar-se, não teria aprovado os dois diplomas, ou só o
faria deixando bem lavradas as suas reservas.
6. Por isso,
tanto mais dificil é de entender que se ratifique ou aprove tratados que
continuam sem receber o devido acolhimento da nossa jurisprudência, fazendo-se
tábua rasa do que foi acordado e que, de novo se repete, retira a sua força do
que a lei constitucional estatui (CRP art. 8.º, n.º 2).
7. Não se
vislumbra, pois, qualquer razão para que os nossos tribunais persistam em
ignorar o que foi fixado em tratados livremente celebrados pelo Estado e por
ele regularmente sancionados.
8. O que se
dispõe nesses tratados, frise-se de novo, devia vigorar na ordem jurídica
interna ex ui o que se estabelece na CRP art. 8.º, n.º 2 e que se
vem invocando com persistência. A sua não-observância traduz-se em ofensa das
garantias de defesa do arguido, o que também vem sendo abundantemente alegado.
9. De resto,
a este respeito convém não perder de vista o disposto na Lei n.º 43/86,
de 26 de Setembro, art. 2.º, n.º 1, cujo cumprimento cabal se impõe.
10. E não se
diga que é a própria Constituição (art.32.º,n.º 3, in fine) que
determina a nomeação obrigatória de defensor nos casos previstos na lei,
porque, consoante o já alegado
supra I, 1, esse comando só deve obrigar as autoridades judiciárias.
11. Para dar
corpo ao direito do arguido se defender a si mesmo, exibindo um ius
postulandi pleno; alegando de facto e de direito; e podendo interrogar ou
fazer interrogar as testemunhas, como se estatui no PIDCP art. 14.º, n.º
3, al. d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), para
tornar efectivo tal direito, frise-se de novo, é indispensável que se reforme o
que vem estabelecido no CPP art. 64.º nos segmentos que tantos pruridos
causam ao intérprete, com o que se corrigirá uma inconstitucionalidade por
omissão.
12. Só deste
modo se sanará pela raiz, uma defeituosa hermenêutica.
13. Por fim,
desde que informado do direito de ser assistido por um defensor oficioso, ao
arguido deve reconhecer-se, de modo expresso e inequívoco, a necessária
legitimidade para declarar que é de sua livre vontade defender-se a si próprio
em qualquer das fases processuais.
14. Parece
ser esta a decisão mais conforme à dogmática jurídica do nosso sistema
processual-penal, sendo também a que melhor se adequa ao espírito da
Constituição e até à sua letra cumprindo estritamente o que ela estabelece no
já citado art. 8.º, n.º 2.
15.
Portanto, esta violação da Constituição por omissão vem somar-se á
inconstitucionalidade por uma viciosa interpretação, a qual já foi alegada supra
II, 3.
16. Em
síntese: tudo quanto aqui se agita e contra o qual se reclama é, não a
bondade do instituto da defesa oficiosa, mas o direito que assiste ao arguido
de prescindir dessa defesa, o que, conforme ao alegado supra I, 22, nem
sequer é de difícil realização para satisfação de quantos, no caso de uma maior
escrupulosidade, pretendam encontrar na lei um texto que expresse e consagre literalmente
o direito que ora se pede.
17. Para
fecho, dir-se-á que de tudo quanto se aduziu a respeito da matéria que forma o
corpo desta petição, parece líquido que o instituto da defesa oficiosa padece
de inconstitucionalidade, e que a declaração dessa inconstitucionalidade com
força obrigatória geral deve ser requerida ao Tribunal Constitucional, ao
abrigo do que vem disposto na CRP art. 281.º, n.º 2, al. c), tendo em
conta que a invocada inconstitucionalidade pode verificar-se numa das duas
vertentes que seguidamente se indicam:
a)
ou está o vício na interpretação das normas contidas no CPP art. 63.º,
n.º 2; 98.º, n.º 1; 141.º, n.º 5; 144.º, n.º 1; 220.º, n.º 2; 222.º, n.º 2;
343.º, n.º 1 e n.º 5; 344.º n.º 1; 345.º, n.º 1; e 361.º, n.º 1, por não
sacarem delas a afirmação implícita (e até bem explícita, no último caso) de um
direito do arguido à sua autodefesa;
b)
ou se se entender que é insubsistente a pretensão acabada de formular e que,
portanto, a mesma não pode proceder, valha então, a título subsidiário, o
reconhecimento de uma inconstitucionalidade por omissão a corrigir como já se
assinalou (supra I, 22) e para onde se acabou de remeter (supra II, 16).
Termos em que --- com o douto suprimento --- o ora
peticionário aguarda de Vossa Excelência que, através das medidas certamente as
mais curiais, se atinjam os objectivos da presente petição, os quais são a
defesa dos direitos do peticionário, da Constituição, das leis e do interesse geral,
conforme está consignado na nossa Lei Fundamental (art. 52.º, n.º 1)!
Joaquim
Maria Cymbron
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1. Noções Fundamentais do
Processo Civil, 53, Coimbra Editora, L.DA, 1979, p. 87).
2. Direito Penal --- Parte Geral, Tomo I, cap.
15.º, § 46, Coimbra Editora, 2004.