Recebi um comentário ao que escrevi em GRANDE ESTIRADA, no qual o seu autor lamentava que eu não tivesse desenvolvido os argumentos de fundo. Tem razão: quem abre um blogue deve fazê-lo para expor, perante todos, os seus pontos de vista, e não para esgrimir individualmente com este ou aquele, ignorando os leitores eventualmente interessados na matéria abordada. Vou, pois, seguir o caminho indicado pela voz de quem se mostrou atento à minha falta.
Assim, começarei por sublinhar que, apesar de ser esta uma questão debatida há longo tempo, todas as remissões legais são feitas para diplomas em vigor, porque os preceitos, que vou invocar, não sofreram qualquer modificação.
Uma das normas do CPP, à qual se agarram, com mais afinco, os estrénuos paladinos do instituto da defesa oficiosa é, por certo, a do art. 64.º, n.º1, al. d).
Sucede que este comando constitui uma providência muito digna, que procura actuar em defesa dos menos prevenidos, para que estes não defrontem inermes uma acusação em processo-crime, mas que devia ser olhada como genuína norma supletiva. Deste modo, aquela obrigatoriedade só deve entender-se como vinculativa para as autoridades judiciárias. E a nomeação daqui resultante não tem de ser imposta a quem a rejeite, sob pena de se transformar em agressão o que se anuncia como medida defensiva.
O estado emocional do arguido, um dos argumentos mais repisados pelos que se opõem ao direito daquele à sua autodefesa, é ele, sim, um argumento de valor muito emotivo. Com efeito, o arguido, apesar de parte no processo, não será ipso facto tragado pelas ondas da paixão, a ponto de soçobrar na defesa ou de faltar ao respeito devido ao tribunal. No entanto, se se visse apertado, assim como tem o direito de mudar de patrono, também poderia constituir advogado em qualquer altura do processo. Mas ainda que a sua autodefesa venha a revelar-se desastrosa, pelo factor emocional ou por outro motivo, sempre terá sido uma escolha sua, que não devia ser contrariada.
Desdramatizemos, no entanto. Se, para um arguido, o facto de estar sob o peso de uma acusação-crime fosse, inelutavelmente, causa de desorientação emocional, nesse caso, tão-pouco lhe devia ser consentido que apresentasse «exposições, memoriais e requerimentos (...) embora não assinados pelo defensor (...)» (CPP art. 98.º, n.º1), nem que usasse da palavra, conforme pode fazer nos termos do art. 343.º e art. 361.º do mesmo diploma. Quando o arguido intervém no processo, ao abrigo das citadas disposições legais, a sua categoria processual não se altera, quer esteja desacompanhado, quer actue assistido por advogado, e embora a lei só reconheça expressamente como defesa a última dessas actuações, ressalta nitidamente que as outras não o são menos. O arguido possui ainda ao seu alcance uma faculdade de que se pode valer e que, pelo menos, com igual intensidade, desmente o perigo da perturbação por estar a responder criminalmente --- reporto-me ao poder que lhe assiste de «retirar eficácia ao acto realizado em seu nome pelo defensor (...)» (ib. art. 63.º, n.º2).
No último exemplo referido, somos colocados perante uma evidente demonstração da legitimatio ad processum que assiste ao arguido e que, a alguns, repugna admitir não se percebe porquê. Se bem repararmos, ao «retirar eficácia ao acto realizado em seu nome pelo defensor (...)», o arguido exibe uma força muito maior do que nos casos previstos no citado art. 98.º, n.º1, ou em audiência de julgamento: nestes momentos processuais, o arguido pode limitar-se a falar pro defensore e, até, praeter defensorem; na segunda hipótese, vai necessariamente contra defensorem. Aqui, à semelhança do cível (CPC art. 38.º), temos a prova inilidível de como é a parte o único e verdadeiro dono dos seus interesses no processo.
Arguido assistido por defensor oficioso é uma noção ideal e como acontece com o que tem natureza ideal, os seus contornos são pouco definidos. Levanta-se esta interrogação: custará muito aceitar que um arguido, presente em processo penal sem a companhia de advogado, possa estar muito mais apoiado (e, portanto, assistido) do que outro, cujo defensor esteja fisicamente próximo? De resto, porquê esta pertinácia de impor um defensor em nome de um direito, quando se tem como certo na doutrina que la cour sait le droit e que, por isso, se limita a pedir da mihi factum, dabo tibi ius?
Com toda a consideração pela classe de advogados, onde conto grandes amigos e conheço profissionais integérrimos, não posso calar o que de todos é sabido --- o defensor oficioso, muitas vezes, não vai além de oferecer o mérito dos autos, após o que pede justiça. Não é esta, certamente, a defesa que se pretende pôr à disposição do arguido. E, se se entender que ela basta, temos de convir que é difícil encontrar alguém que não saiba dizer outro tanto. Logo, por aí, qualquer arguido está apto a defender-se a si mesmo.
Aprofundemos mais a questão:
Há direitos e há obrigações: as obrigações são-nos impostas; os direitos, que não forem indisponíveis (v.g., os poderes funcionais), são exercidos, ou não, conforme a vontade do respectivo titular. E este é o núcleo do problema. Alega-se a favor da defesa oficiosa que ela constitui uma medida inserida num conjunto que visa a protecção dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos. Ou seja: é patente o conteúdo daquilo que forma a clássica noção de um direito subjectivo. Pelo que, impor a defesa oficiosa é a negação daquilo que se afirma ser o seu fundamento teleológico!
Com efeito, quando o arguido é adulto e responsável, não faz sentido obrigá-lo a aceitar um defensor que ele não escolheu, nem pretende ter. O arguido, assim, ficaria sujeito a uma protecção idêntica à que é dispensada por um tutor ou, no mínimo, por um curador. Quer dizer: o arguido, defendido por este modo, seria tratado como sofrendo de uma capitis deminutio. O que, desde logo, deveria levantar o problema da sua imputabilidade e, consequentemente, em que termos deveria responder perante um tribunal.
Entre os opositores ao direito de autodefesa do arguido, há uma espécie curiosa. É formada por aqueles que não o repelem liminarmente, alguém que o admite embora com restrições. Na verdade, o acórdão prolatado pelo Comité dos Direitos do Homem (ONU), no caso Correia de Matos, diz inequivocamente que «le droit d'assurer sa propre défense sans avocat n'est cependant pas absolu» (7. 4). Em seguida, acrescenta que «l'intêrêt de la justice peut demander l'imposition d'un avocat commis d'office, contre le gré de l'accusé, en particulier si l'accusé fait de manière persistante gravement obstruction au bon déroulement du procès, si l'accusé doit répondre à une accusation grave mais est manifestement incapable d'agir dans son propre intérêt, ou, s'il s'agit, (...), de protéger des témoins vulnérables contre les nouveaux traumatismes que l'accusé pourrait leur causer en les interrogeant lui-même.» (Ib.).
Este segmento do acórdão deixa-me estupefacto e surpreende-me que haja quem o subscreva.
Com efeito:
Se o arguido levantar sistematicamente escolhos ao normal andamento dos autos, o tribunal dispõe de meios para obstar a esse mal, na exacta medida em que pode reagir contra a chicana levada a cabo por um advogado. Significa isto que não é por se ter patrono que haverá menos enredo. Esse risco será provavelmente muito maior. De resto, cai-se aqui numa flagrante contradição: ao mesmo tempo que se afirma a inaptidão do arguido para se defender a si mesmo --- e o acórdão, como já vimos, também o sustenta em situações específicas --- há o receio de que o arguido possa criar obstáculos no desenrolar do processo, esquecendo que a trapaça jurídica requer talento e ciência, Aludo à chicana bem feita, é claro, já que a outra não assusta ninguém. Prejudica apenas aquele que a usa, porque rapidamente é anulada.
Em segundo lugar, o acórdão desconfia da capacidade do arguido nas causas de maior monta. Isto é tão abstruso que me vejo obrigado a repetir a transcrição da doutrina que o acórdão fixou para este ponto: «(...) si l'accusé doit répondre à une accusation grave mais est manifestement incapable d'agir dans son propre intérêt (...)».
Impõe-se agora uma tarefa de interpretação:
Presumo que o acórdão olha apenas à incapacidade do arguido para agir no seu próprio interesse, no caso de responder pela prática de crime grave. A não ser isto, o acórdão estaria a considerar uma situação de incapacidade mais vasta. Concretizando, teríamos: ah, esse arguido é tonto, mas, se for condenado, o castigo não será penoso, pelo que não trará grande mal deixarmos que ele se defenda! Isto seria uma monstruosidade jurídica, e consequentemente a dicotomia do acórdão não estará entre penas leves e penas pesadas, mas sim entre causas fáceis e causas difíceis. Já não é aberrante, mas, para mim, é incompreensível. O arguido ou tem capacidade para decidir que se há-de defender a si próprio, ou não tem. Limitar esse direito, em função do apuro técnico-jurídico que tenha ou deixe de ter para enfrentar a causa que se lhe apresenta, continua a ser uma medida de protecção inaceitável. O receio de uma inadequada preparação do arguido é o argumento dos adversários radicais do direito de autodefesa. E por uma questão de coerência lógica, também se devia estender aos defensores oficiosos, os quais muitas vezes não sabem o suficiente de direito penal, nem sequer para os casos mais simples, porque enveredaram, há mais ou menos tempo, por outros ramos do direito.
Quanto ao último motivo, continua a ser frágil a posição tomada pelo acórdão. O PIDCP estipula que «qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito (...) a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação (...)» (art. 14.º, n.º3, al. e). Se o tribunal notar uma especial vulnerabilidade dos inquiridos, chamará a si o interrogatório, tudo dentro de um procedimento que não é raro adoptar com os próprios advogados. O contratempo apontado no acórdão tem, pois, remédio pronto.
Aproximo-me do final. De quanto aqui escrevi, claramente se infere que, para mim, é líquido o direito que o arguido tem à autodefesa, em processo-crime. E não estabeleço esta conclusão, só no prisma de lege ferenda, como principalmente a sustento de lege lata. Em síntese: é a solução imposta pela legalidade constitucional; no mínimo, tacitamente admitida pelo direito ordinário; com pelo menos uma decisão super partes a seu favor; e que melhor se harmoniza com a equidade.
Teimar que o arguido há-de ter um defensor, ainda que contra a vontade dele, constitui, numa escala mais reduzida, a repetição da violência expressa na frase que serviu de título à presente peça. Essas palavras lêem-se numa proclamação de D.Pedro, duque de Bragança (Chronica Constitucional do Porto, n.º1, 1832, pp. 3 e s.) e às quais Oliveira Martins se referiu como sendo «a filosofia do liberalismo, a suma de todas as contradições doutrinárias e morais» (Portugal Contemporâneo, vol. I, liv. terceiro, cap. I, 5). E tal qual foi com a aventura liberal, ao instituto da defesa oficiosa, como ele é hoje posto em prática, também se lhe chama conjunto de direitos, liberdades e garantias fundamentais.
Joaquim Maria Cymbron
Obs.: Este texto foi publicado a 14SET07, no meu blogue MOVIMENTO LEGITIMISTA PORTUGUÊS. A razão que determinou a sua inserção, agora e aqui, é a mesma que presidiu à transferência do texto anterior GRANDE ESTIRADA, e que ali foi apresentada, numa observação final como esta.
JMC
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