PETIÇÃO INDIVIDUAL AO GOVERNO

 

A peça, que segue, revoga uma anterior, publicada neste blogue há anos --- http://ceifamagistrados.blogspot.pt/2008/06/no-me-obrigueis-empregar-fora-para-vos.html

Por outro lado, cabe referir que esta é uma versão nova que foi substituir a que, primeiramente, remeti ao Governo. Essa sofreu demora nos trâmites que lhe imprimiram. Um atraso que me permitiu corrigir algumas passagens de pequeno corpo e, noutros lugares, apurar a clareza das alegações produzidas. Fica assim um texto, que julgo mais perfeito e que, no futuro, bem me posso dele socorrer para fundamentar uma pretensão de que não desisto.

Excelentíssimo Senhor Primeiro-Ministro

  
     
     JOAQUIM MARIA BOTELHO DE SOUSA CYMBRON, solteiro, maior, residente na Estrada de Lisboa / Edifício Rainha Santa (Norte), 7.º C / 3040-245 COIMBRA,

     no uso do direito que lhe é conferido pelo disposto na CRP art. 52.º, n.º 1,

     dirige a Vossa Excelência a presente petição individual:

I

FUNDAMENTOS:

1. As normas do CPP, às quais se agarram com grande afinco os estrénuos paladinos do instituto da defesa oficiosa, são as do art. 64.º Sucede que estes comandos constituem uma providência muito digna, que procura actuar em defesa dos menos prevenidos para que estes não defrontem inermes uma acusação em processo-crime. Isto e apenas isto, o que já é muito, mas não chega para conferir a tais normas estatuto diferente ao que cabe àquelas que têm de ser olhadas como genuínas normas supletivas. Deste modo, a sua obrigatoriedade só deve entender-se vinculativa para as autoridades judiciárias. E a nomeação daqui resultante não tem de ser imposta a quem a rejeite, sob pena de se transformar numa obrigação agressiva o que se anuncia como medida de protecção.

2. O estado emocional do arguido, um dos argumentos mais gastos pelos que se opõem ao direito daquele à sua autodefesa, é ele, sim, um argumento de valor muito emotivo. É certo que, no campo da doutrina, em tempo ainda não muito distante, o inolvidável Mestre, que foi Manuel de Andrade, dizia que «às partes faltaria a serenidade desinteressada (...) para a boa condução do pleito.» (1) Não será, contudo, porque a sentença daquele autor se refere ao processo civil, que ela perde força. O que parece indiscutível --- não obstante o muito apreço pelo autor citado --- é que a sua lição não pode proceder na íntegra porque, a valer, quer no cível, quer no crime, teríamos que tarda o dia em que chegue a proibição para o advogado que queira patrocinar um filho seu em juízo! A carga emotiva --- pelo que diz quem é pai e, de resto, bem pode imaginar-se para quem o não é --- terá um peso que não será decerto menor. Portanto, esta cautela será, quando muito, uma medida de sã prudência. Mas a decisão de a aceitar ou rejeitar tem de ser reconhecida como prerrogativa daquele em cujo interesse foi abstractamente formulada --- o arguido.

3. Ora temos que o arguido, apesar de parte no processo, não será fatalmente dominado pela paixão, soçobrando por esse motivo na defesa, ou faltando ao respeito devido ao tribunal. No entanto, a ver-se apertado, assim como tem o direito de mudar de patrono, também poderia constituir advogado em qualquer altura do processo. E ainda que a sua autodefesa venha a revelar-se desastrosa, pelo factor emocional ou por outro motivo, sempre terá sido uma opção dele, arguido, que não devia ser contrariada.

4. Desdramatizemos, no entanto. Se, para um arguido, o facto de estar sob o peso de uma acusação-crime fosse inelutavelmente causa de desorientação emocional, nesse caso, tão-pouco lhe devia ser consentido que apresentasse «exposições, memoriais e requerimentos (...) embora não assinados pelo defensor (...)» (CPP art. 98.º, n.º 1), nem que usasse da palavra, conforme pode fazer nos termos dos artigos 141.º, n.º 5 (onde em especial o segmento «causas que possam excluir a ilicitude e a culpa» que é eminentemente uma questão de direito e que, num sistema dominado pelo princípio da culpa como é o caso da nossa lei penal, encerra por isso matéria da mais delicada, que não está ao alcance de qualquer um, a não ser por um golpe de felicidade); e que continuasse a fazê-lo ao abrigo do disposto nos artigos 144.º, n.º 1; 220.º, n.º 2; 222.º, n.º 2; 343.º, n.º 1 e n.º 5; 344.º, n.º 1; 345.º, n.º 1; e 361.º do mesmo diploma. Quando o arguido intervém no processo, ao abrigo das citadas disposições legais, a sua categoria processual não se altera, quer esteja desacompanhado, quer actue assistido por advogado, e embora a lei só fale em defesa na última dessas actuações, ressalta nitidamente que as outras não o são menos.

5. O arguido pode ainda deitar mão de uma faculdade que, pelo menos com igual intensidade, não se dá bem com a tese da perturbação por estar a responder criminalmente --- reportamo-nos ao poder que lhe assiste de «retirar eficácia ao acto realizado em seu nome pelo defensor (...)» (ib., art. 63.º, n.º 2). Neste último caso, somos colocados perante uma evidente e até a suprema demonstração da legitimatio ad processum que assiste ao arguido e que, a alguns, repugna admitir não se percebe porquê. Se bem repararmos, ao «retirar eficácia ao acto realizado em seu nome pelo defensor (...)», o arguido exibe uma força muito maior do que nos exemplos apontados no parágrafo que antecede: naqueles momentos processuais, o arguido pode limitar-se a falar pro defensore e, até, praeter defensorem; no episódio, agora apresentado, ele vai necessariamente contra defensorem. Aqui, à semelhança do cível (CPC art. 46.º), temos a prova inilidível de como é a parte o único e verdadeiro dono dos seus interesses no processo. E permitir isto a quem alegadamente pode estar perturbado, equivale a autorizar o seu possível suicídio na lide em curso! Em contrapartida, se se permite ao arguido que fale por si nos casos referidos, temos necessariamente que perde força o argumento do estado passional que, eventualmente, se venha a apossar do arguido.

6. Arguido assistido por defensor oficioso é uma noção ideal e como acontece ao que tem natureza ideal, os seus contornos são pouco definidos. Levanta-se esta interrogação: custará muito aceitar que um arguido, envolvido num processo penal sem a companhia de advogado, possa estar muito mais apoiado (e, portanto, assistido) do que outro, cujo defensor esteja fisicamente próximo? Nem se esqueça que a obrigatoriedade de assistência do defensor deve ser entendida em termos muito hábeis. De contrário, havíamos de considerar que falta defensor no primeiro interrogatório judicial de arguido detido, onde aquele não pode ir muito além do que entrar mudo e sair calado (CPP art. 141.º, n.º 6).

7. De resto, porquê esta pertinácia de impor um defensor em nome de um direito, quando se tem como certo, na doutrina, que la cour sait le droit e que, por isso, se limita a pedir da mihi factum, dabo tibi ius? A menos que se tenha como via de eleição a que alguns percorrem, quando optam por esconder do tribunal os factos realmente vividos, ou decidem alterá-los. Se o fim de uma lide jurídico- criminal é o de iludir o tribunal, somos tentados a perguntar quem mente melhor: É o profissional do foro? Ou é o arguido? Levada a questão a tal campo, não seria seguramente risonho o panorama oferecido por esse padrão de Justiça.

8. Seja como for, a escolha de ter ou não um defensor sempre deverá caber ao arguido. Com toda a consideração que nos há-de merecer a classe de advogados, não se pode calar o que já é sabido mesmo do homem médio --- o defensor oficioso, muitas vezes, não vai além de oferecer o mérito dos autos, após o que pede justiça. Não é esta certamente a defesa que se pretenderá continuar a pôr ao alcance do arguido. E, se se entender que ela basta, temos de convir que é difícil encontrar alguém que não saiba dizer outro tanto. Logo, até por aí, qualquer arguido está apto a defender-se a si mesmo.

9. Contudo, aprofundemos mais a questão:

10. Há direitos e há obrigações: as obrigações são-nos impostas; os direitos, que não forem indisponíveis, são exercidos ou não, se essa for a vontade do respectivo titular. E este é, muito provavelmente, o núcleo do problema. Alega-se a favor da defesa oficiosa que ela constitui uma medida inserida num conjunto que visa a protecção dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, cuja observância estes têm o direito de exigir. O direito, note-se bem! Ou seja: é patente o conteúdo daquilo que forma a clássica noção de um direito subjectivo. Pelo que, impor a defesa oficiosa é a negação daquilo que se afirma ser o seu fundamento teleológico. Nem vale a pena objectar com a divisão, que se vai desenhando, no direito penal, apoiada na distinção entre direitos disponíveis e direitos indisponíveis, sustentando, quanto a estes, que para nada conta a oposição de quem está na iminência de sofrer algum mal, porque no mínimo é duvidoso que o direito do arguido a uma defesa oficiosa seja um direito indisponível. Ao mesmo tempo, é o próprio Figueiredo Dias quem ensina que «(...) mesmo perante uma agressão actual e ilícita, a defesa de terceiro levada a cabo contra ou sem a vontade do agredido não pode reivindicar-se como exercício da legítima defesa do artigo 32.º(...)» (2). E assim se quebra uma das pontas de afinidade que alguns teimam em lobrigar entre os dois institutos: a legítima defesa e a defesa oficiosa. De facto, isso de modo nenhum aparece claro, não é definido na doutrina, nem há sinais de acabar por ficar claro ou de ser proclamado por vozes autorizadas. É que esta teoria, que separa direitos disponíveis e direitos indisponíveis, no ponto que nos interessa, tem-se levantado para situações de legítima defesa a favor de terceiro, às quais a doutrina vem preferindo chamar auxílio necessário. Imagine-se o quadro, se se quiser persistir numa analogia entre o auxílio necessário e a defesa oficiosa a que o arguido tem de se sujeitar. Em pormenor, teríamos: o agredido tem de suportar o auxílio necessário, de forma análoga àquela como o arguido deve aguentar a defesa oficiosa que o sistema, mais do que sancioná-la como acontece ao auxílio necessário, lhe vem impondo. É isto concebível, numa sã dialéctica extraída da dogmática processual-penal? Alguma porta se abre para dar corpo à sua aplicabilidade? --- Não, obviamente! Além disso, esta construção ainda que se pudesse valer como elemento integrador, nunca poderia ser aplicada a favor dos que negam ao arguido o direito à autodefesa, porque, a sê-lo, seria sempre uma analogia contra reum ou in malam partem, o que bem sabemos ser proibido. A este argumento, acresce que a legítima defesa requer sempre que haja uma agressão. Portanto, se levarmos em conta que uma acção penal, instaurada por quem tem legitimidade --- termine ela em condenação ou em absolvição, nem mais num caso do que no outro --- que tal impulso judicial, repita-se, nunca se há-de confundir com uma agressão ilícita, então a proibição de autodefesa, que aqui se combate, ainda custa mais a entender. Em certa medida, a questão reduz-se a isto: legalmente, casos há (e esses são os que aqui se atacam) em que o arguido é obrigado a aceitar o patrocínio de um profissional do foro (CPP art. 61.º, n.º 1, al. e) e al. f), para que, segundo se alega, se cumpra o seu direito à defesa, em processo penal. Porém, e isto convém não ser esquecido: ao impedir-se o arguido de renunciar a esse direito, ofendendo com isso já não a analogia (per se impossível como acima vimos), ao impedir-se o arguido de tal renúncia, frise-se de novo, acaba por se provocar o mesmo que estabelecer uma equivalência entre tal direito e um poder funcional. Resta perguntar: Que função ou que ofício se impõe a quem é arguido no âmbito de um processo penal?

11. Na verdade, se o arguido é maior e responsável não faz sentido obrigá-lo a aceitar um defensor que ele não escolheu, nem pretende ter. O arguido, assim, ficaria sujeito a uma protecção idêntica à que é dispensada por um tutor ou, no mínimo, por um curador. Quer dizer: o arguido, defendido por este modo, seria tratado como sofrendo de uma capitis deminutio. Se essa incapacidade não for estabelecida, imediatamente se deverá devolver ao arguido o direito a uma livre opção entre ser ou não ser assistido por um defensor oficioso. Continuar a negar-lhe este direito, é privá-lo de escolher a defesa que ele entende ser a mais conveniente aos seus próprios interesses.

12. Entre os opositores ao direito de autodefesa do arguido, há uma espécie curiosa. É formada por aqueles que não o repelem liminarmente, alguém que o admite embora com restrições. Efectivamente, o acórdão prolatado pelo Comité dos Direitos do Homem, no caso Correia de Matos, diz inequivocamente que «le droit d’assurer sa propre défense sans avocat n’est cependant pas absolu» (7. 4, do citado acórdão). Em seguida, acrescenta que «l’ intérêt de la justice peut demander l’imposition d’un avocat commis d’office, contre le gré de l’accusé, en particulier si l’accusé fait de manière persistante gravement obstruction au bon déroulement du procès, si l’accusé doit répondre à une accusation grave mais est manifestement incapable d’agir dans son propre intérêt, ou, s’il s’agit, (...), de protéger des témoins vulnérables contre les nouveaux traumatismes que l’accusé pourrait leur causer en les interrogeant lui-même.» (Ib.).

13. Este segmento do acórdão causa estupefacção e devia surpreender como há quem o subscreva.

14. São três os motivos a que o acórdão recorreu para o que se afigura uma tese peregrina, salvo o devido respeito por quem o emitiu:

15. Sobre o primeiro dir-se-á que, no caso de o arguido, por sistema, levantar escolhos ao normal andamento dos autos, o tribunal dispõe de meios para obstar a esse mal, na exacta medida em que pode reagir contra a rabulice de um advogado. Significa isto que não é por se ter patrono que haverá menos enredo. Esse risco será provavelmente muito maior. De resto, cai-se aqui numa flagrante contradição: afirmando-se a inaptidão do arguido para se defender a si mesmo --- e o acórdão, como já vimos, também o sustenta em situações específicas --- há simultaneamente o receio de que o arguido possa criar obstáculos no desenrolar do processo, esquecendo que a trapaça jurídica requer talento e ciência. A trapaça bem estruturada, é a essa que se faz referência, é claro, porque outra qualquer não tem consequências.

16. Em segundo lugar, o acórdão desconfia da capacidade do arguido nas causas de maior monta. Isto é tão abstruso que se torna imperativo repetir a transcrição da doutrina que o acórdão fixou para este ponto: «(...) si l’accusé doit répondre à une accusation grave mais est manifestement incapable d’agir dans son propre intérêt (...)». Esta doutrina, que parece não ter outro fundamento que não seja a distinção entre causas fáceis e causas difíceis, assentando a sua dicotomia na moldura penal de umas e de outras, é igualmente insustentável. Na verdade, ou o arguido é capaz para decidir que quer exercer a sua própria defesa, ou está desprovido dessa faculdade, pelo que limitar esse direito, em função do grau de uma penalização mais ou menos pesada da causa que enfrenta, continua a ser uma medida de protecção inaceitável. O argumento de uma inadequada preparação do arguido para se defender a si próprio --- aqui estranhamente condicionada pelo valor moral ou pelo montante patrimonial da causa sub iudicio --- é talvez o argumento mais acarinhado dos adversários radicais do direito de autodefesa. Todavia, não se pode reconhecer solidez ao repúdio pela autodefesa, com base na eventual inépcia do arguido para aquele efeito, porque então, de uma forma geral e abstracta, também se devia pôr em causa os dotes de alguns advogados, porque muitos são os que, tendo enveredado há mais ou menos tempo por outros ramos do direito, perderam aquela destreza necessária a quem se quer mover no direito penal, principalmente na sua vertente processual. E esses podem sair ao arguido. Mas pergunta-se: é impossível que isso aconteça fora da defesa oficiosa? --- A resposta só pode ser negativa. Aqui, porém, se o arguido escolhe patrono e a causa não lhe corre de feição, não venha depois alegar ausência de garantias de defesa com base na imperícia do defensor por ele constituído, porque se arrisca a que lhe repliquem que tivesse usado de maior sagacidade, quando optou; entretanto, na defesa oficiosa, o arguido tem de aguentar alguém que, muitíssimas vezes, nem sequer sabe quem é. É desta defesa que agora se trata e que, tal como está no nosso ordenamento jurídico e até que se produza uma alteração profunda, mostra notas distintivas que lhe imprimem um carácter de manifesta violência (releve-se a intensidade da expressão).

17. Quanto ao último motivo, em que se alicerça o acórdão do PIDCP para denegar a pretensão de Correia de Matos, a posição deste órgão jurisdicional continua a mostrar-se frágil. Realmente, ali se estipula que «qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito (...) a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação (...)» (art. 14.º, n.º 3, al. e). Ora se o tribunal notar uma especial vulnerabilidade dos inquiridos, chamará a si o interrogatório, tudo dentro de um procedimento que não é raro adoptar com os próprios advogados. O contratempo apontado no acórdão tem, pois, remédio pronto.

18. Prosseguindo, deixa-se uma curta referência a um grupo formado por aquelas vozes que reconhecem ao arguido o direito de falar sobre factos, mas se opõem a que ele alegue de direito. Que distinção é esta? Porventura conhecem os tribunais de alguma questão de facto que ande separada do direito? Ou o inverso? Tentam assim cavar um divórcio impossível de sancionar, porque questões de facto e questões de direito, com dignidade suficiente para serem apreciadas em juízo, conjugam-se na perfeição, encaixam-se umas nas outras e só podem separar-se pelo método que seguir aquele que as trata. Escolha arbitrária, diga-se de passagem. Será que os tribunais se põem a curar, por mera diversão, de factos irrelevantes no mundo do direito? Acaso se debruçam estes órgãos sobre problemas de direito que, pelo menos, não tenham subjacente um facto carecido de tutela jurídica? Quem vai admitir que eles percam tempo com os moot cases? Se pode abrir a boca para falar sobre questões de facto, como é legítimo calá-lo no tratamento que o direito estabelece para essas questões? Sejamos lógicos: ainda que fosse possível traçar uma linha intransponível entre essas duas ordens de questões, sujeitando cada uma delas a diferente disciplina, algo há que é forçoso reconhecer --- os factos alegados pelo arguido podem, não poucas vezes, destruir a defesa técnico-jurídica preparada pelo defensor oficioso! Portanto, sabendo-se já que não é permitido ao arguido alegar de iure, temos que a coerência mandaria que este também fosse considerado inábil para alegar de facto. Como não se desenha essa corrente jurisprudencial, há-de reconhecer-se que, neste aspecto concreto, é grande a assimetria. Oxalá que esta assimetria venha a ser corrigida, não reduzindo nunca o campo de acção ao que, para os seguidores da divisão questões de facto-questões de direito, é aquele que compete ao arguido, id est, à matéria de facto, mas sim estendendo as faculdades deste sujeito processual a uma defesa integral, cobrindo tudo o que em juízo se debate e, aí, cumpre decidir.

19. Neste cercear contínuo de umas regalias de defesa, que o arguido tem, e que aqui vêm sendo defendidas, importa não esquecer um argumento que parece saído de académicos, quase bizantinos, os quais, em lugar de resolver um caso de hermenêutica jurídica, mergulhando fundo nos interesses e nos valores que cabe à lei tutelar, se entretêm num debate de precisão linguística. Por mais que se saiba que o legislador deve expressar-se com correcção e que, por isso, se exige ao intérprete um perfeito conhecimento da língua e que a presuma sempre presente em quem legisla, para depois a aplicar de forma recta e prudente quando decide uma questão, por mais certo que isto seja, a verdade é que em tudo se deve aplicar a sentença de Horácio --- «est modus in rebus». Com efeito, sustentar que o regime consagrado no PIDCP art.14.º, n.º 3, al. d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), apenas permite ao arguido defender-se a si próprio ou ter defensor de sua escolha, o qual lhe será nomeado se carecer de meios (subentendam-se, necessariamente, meios económicos) não podendo, pois, em consequência do disposto na letra daqueles diplomas aspirar a mais, acolher esta conclusão, insista-se, toma manifestamente as proporções de um excesso de preciosismo e, como todos os excessos, tal posição é condenável. Realmente, a partícula ou é uma conjunção alternativa, mas valer-se da disjunção, isso pertence ao arguido e não aos poderes soberanos dos Estados que contrataram. Conquanto se desse de barato que estaria observado o espírito daqueles diplomas, desde que o direito interno recusasse ao arguido legitimidade para se autodefender, mas lhe concedesse a faculdade de ser assistido gratuitamente por defensor, mesmo assim deve colocar-se a pergunta: Que ocorre para que não se veja que nem isso se pratica em Portugal? Alguém, com um conhecimento mínimo dos problemas e episódios forenses, ignora que, em caso de condenação, fica o arguido obrigado ao pagamento de honorários a um defensor que lhe é nomeado, que não foi eleito por ele e que tem de o sofrer (passe a crueza da expressão)? Ainda que venha a corrigir-se este aleijão, mesmo aí, como se vem repetidamente dizendo, impõe-se que ao arguido seja consentido optar por se defender a si mesmo, em cumprimento do disposto nos tratados tantas vezes invocados ao longo desta peça. Em nome desses tratados e também em nome da mais elementar sensibilidade jurídica, a qual, acima da fria e seca expressão das normas, no seu enunciado geral e abstracto, deve sempre preservar o espírito das mesmas. O que, neste caso de mais ou menos ou, nem há lugar a esta primazia, como atrás bem se viu. De feito, a própria letra da lei deixa bem claro que o arguido tem direito a autofender-se, mas também lhe assiste o direito de ser defendido por advogado de sua escolha e ainda o direito de beneficiar de uma defesa oficiosa. De todos esses direitos, parece evidente que o arguido não deve ser privado de usar daquele que quer. Enxergar naquela miudinha partícula ou uma nota de exclusão, para negar ao arguido o direito que este tem à sua própria defesa, levando-o a carregar com o peso de uma defesa, que pode exigir, mas que não é obrigado a suportar, será o mesmo que laborar no erro já assinalado (supra I, 10). De resto, em variadíssimos campos, muitos são os caminhos que levam ao fim desejado: e nem por isso está o viandante proibido de escolher aquele que julga mais conveniente aos seu interesses, ainda que lhe acenem com as vantagens de outro. A menos que o percurso preferido comporte um perigo que transcenda os interesses exclusivos de quem o trilha, tal intromissão é intolerável. E, no caso sub iudicio, declarar que tal risco se verifica, deixaria de ser a disputa sobre o sentido e alcance com que vale uma microscópica conjunção, para se tornar num repúdio directo pelo reconhecimento da primeira modalidade, ou seja, aquela que admite o direito do arguido à sua autodefesa. Que pensar então de quem aprovou os dois tratados, que são incessantemente invocados nesta petição, sem apontar a rejeição por esse segmento, para deixar fora de toda a dúvida que não tolera a via da autodefesa (infra I, 20)? Uma tal conclusão é, pois, de afastar!

20. Desgraçadamente, se olharmos ao que vai ocorrendo, o que se extrai como certo é que os tribunais se mostram renitentes em aceitar o regime consagrado no PIDCP art. 14.º, n.º 3, al. d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), matéria que hoje, inilidivelmente, faz parte do direito interno português, ex ui o disposto na CRP art. 8.º, n.º 2, com a única interpretação que é razoável dar-se-lhe. E assim se comportam sem serem capazes de se lhe opor frontalmente, desenvolvendo os fundamentos pelos quais não aceitam o que ali foi acordado. Se o estipulado nestes documentos, a respeito do que aqui se versa, fora justa causa de alguma suspeita ou repugnância, certamente o legislador não teria aprovado ambos os diplomas, ou fá-lo-ia, mas nunca sem alinhar as suas reservas.

21. Por este caminho, não se antolha fácil descortinar no instituto de defesa oficiosa a bondade que deve subjazer a todos os institutos do direito. Defesa, aliás, que não é tão oficiosa quanto se proclama, porque o arguido, em caso de condenação, tem de suportar os honorários devidos a quem o representou em juízo, conforme já se notou supra I, 19. Portanto, se o arguido carece de meios económicos, não é plenamente verdadeiro o asserto de que ele goza de um direito à defesa. E daqui a indesejável consequência de não ficar livre de suspeição a sentença que condenar o arguido. Ora nada disto tem a ver com o espírito que impregna a Constituição, a respeito das garantias de processo criminal.

22. Por último, assinale-se o que mais deve chocar quem tiver a mínima sensibilidade jurídica. Trata-se da resistência difícil de perceber e que se manifesta contra o propósito aqui sustentado de se ver atendido o direito que tem o arguido de recusar a defesa oficiosa e, consequentemente, que lhe venha a ser reconhecido também o direito de se defender a si mesmo. Importa vincar que este não é um combate dirigido contra os méritos que se reúnem no instituto da defesa oficiosa, mas sim a luta pelo direito que cabe ao arguido de escolher a via que ele reputa como sendo a melhor para si. O apreço pela existência da defesa oficiosa, in abstracto e destinada a uma generalidade de pessoas, ficou gravado logo ao abrir deste articulado (supra I, 1). No dia em que alguém ataque o instituto da defesa oficiosa, in se, então compreender-se-á que se use de uma dialéctica visando demonstrar e, logo após, encarecer a solidez dos fundamentos daquele instituto processual-penal, fundamentos esses que, repita-se, não se põem em causa, porque são reais; agora, uma estratégia de refúgio quando o que se debate é uma questão distinta, isso já é difícil de admitir. Infelizmente, esta prática de argumentar vai-se estendendo, sem qualquer cunho de originalidade, diga-se de forma interlocutória. À primeira vista, parece confundir-se com o que em liguagem jurídico-processual receberia o nome de defesa por excepção. Mas nem isso é, porque essa excepção (a haver excepção), funcionaria precisamente em sentido inverso --- não olvidemos que há doutrina muito autorizada que considera as normas de direito internacional público hierarquicamente superiores às do direito interno, seja ele constitucional ou ordinário. Nesta ordem de raciocínio, formal e substancial, temos que o estipulado no PIDCP art. 14.º, n.º 3, al. d) e al. e), bem como na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), porque encerra normas de direito internacional público, pode muito bem arrogar-se a primazia sobre o que vem regulado no CPP art. 64.º Assim, ficaria prejudicado o regime de que, eventualmente, venha lançar-se mão para que esta petição não atinja o êxito que o autor pretende. Prescindamos, todavia da alegada relação de superioridade hierárquica do direito internacional  público sobre o direito interno e discorramos situando os dois regimes num plano de mera igualdade hierárquica. Nem aí, este procedimento de repulsa pelo direito do arguido à autodefesa, como já se referiu (supra, ib.), escapa à censura: não se ignora que a prudência manda impugnar o pedido, depois de excepcionar. É regra elementar de uma boa lide processual. Ora isso não tem sido observado. Com efeito, o que se vem produzindo é --- e dizer isto, dói --- a subversão lastimosa de uma pretensão bem transparente na sua clara definição. Derrama-se uma torrente de legislação, doutrina e jurisprudência no fito de provar o valor daquilo que só um insensato apoucaria --- o instituto da defesa oficiosa! Pelo meio, fica esquecida a real dimensão do que aqui se pede: o direito que deve ser concedido ao arguido para se defender a si mesmo, o qual não se confunde, de modo nenhum, com as incontestáveis garantias resultantes de uma defesa oficiosa. São questões distintas e, no confronto entre ambas, é manifesto que a primeira não retira mérito à outra. Oxalá venha aquela a ser avaliada e admitida como válida opção!

23. Por esta razão --- nunca será demais repisá-lo ---, bom seria que finalmente acordássemos na ideia de que a consagração do direito do arguido à autodefesa de modo nenhum virá derrogar a norma do CPP art. 64.º, n.º 1, porque autodefesa e defesa oficiosa conjungam-se num esforço superior que é o de fixar as bases de um anseio, que todos os arguidos perseguem. Estas duas modalidades de defesa estão, pois, muito longe de concorrer num plano de hostilidade recíproca, porque se desenvolvem desenhando duas vias paralelas, cada uma das quais aparece como alternativa da outra, e que apenas convergem, no ponto de destino, para a realização de uma das mais fundamentais aspirações de todo e qualquer cidadão: a sabida garantia de uma defesa cabal em processo criminal!

24. Responder à vontade que o arguido pode ter em alcançar a salvaguarda dos seus direitos de defesa dispensando todo e qualquer patrono, com o argumento de que essa defesa já está garantida com os trâmites em vigor, opor tal argumento, repita-se, não parece intelectualmente sólido nem honesto. Nunca aqui se acusou o actual sistema de protecção da defesa do arguido em processo penal como um mecanismo frágil, vulnerável e revelador de irresponsabilidade por parte de quem o instituiu. Na realidade, quem formula este articulado, jamais se atreveria a acusar o presente sistema da defesa oficiosa como um complexo normativo que deixa o arguido desprotegido e exposto ao pesado e, com alguma frequência, arrasador efeito de uma acusação penal. Terminemos de uma vez com esta questão que só é controvertida por quem se inclina a ver nela demónios --- íncubos ou súcubos, não se percebe claramente, nem isso agora importa. É tempo de pôr fim a uma doutrina e a uma hermenêutica, as quais se desdobram no esforço inglório de somar razões justificativas do instituto da defesa oficiosa: guarde-se esse ardor combativo para o momento em que tal instituto for atacado! Ora isso não é o que aqui sucede: nesta petição, o que insistentemente se pede é muito distinto: requer-se apenas a consagração de que a defesa do arguido, em processo penal, cabe a ele próprio com uma legitimidade por certo não menor do que compete a um terceiro poder assumi-la. Ninguém amaldiçoou os defensores nomeados ao abrigo do disposto no CPP art. 64.º, n.º 1, e muito menos se lançou anátema sobre o instituto da defesa oficiosa. E quando o arguido decide que há-de ser ele mesmo a exercer a sua defesa, não se vê sinceramente como essa escolha não constitui um direito que lhe deva ser reconhecido!

II

RESUMINDO:

1. Verifica-se, pelo exposto, que nada há no Código de Processo Penal que obste ao que aqui se peticiona.

2. Muito pelo contrário, como foi referido supra I, 4 (3), os preceitos contidos nos artigos ali enumerados reconhecem o direito do arguido a orientar a sua própria defesa, sob pena de as palavras perderem o seu sentido.

3. Pelo que outro entendimento do alcance destas normas resulta na violação da Lei Fundamental (CRP art. 31.º, n.º 1).

4. Ao mesmo tempo, é ponto líquido que o regime consagrado no PIDCP art. 14.º, n.º 3, al. d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), integra matéria que hoje, inilidivelmente, faz parte do direito interno português, ex ui o disposto na CRP art. 8.º, n.º 2.

5. Se o estipulado nestes documentos, a respeito do direito do arguido à sua autodefesa, fora justa causa de alguma desconfiança ou repulsa, certamente o legislador, volta a lembrar-se, não teria aprovado os dois diplomas, ou só o faria deixando bem lavradas as suas reservas.

6. Por isso, tanto mais dificil é de entender que se ratifique ou aprove tratados que continuam sem receber o devido acolhimento da nossa jurisprudência, fazendo-se tábua rasa do que foi acordado e que, de novo se repete, retira a sua força do que a lei constitucional estatui (CRP art. 8.º, n.º 2).

7. Não se vislumbra, pois, qualquer razão para que os nossos tribunais persistam em ignorar o que foi fixado em tratados livremente celebrados pelo Estado e por ele regularmente sancionados.

8. O que se dispõe nesses tratados, frise-se de novo, devia vigorar na ordem jurídica interna ex ui o que se estabelece na CRP art. 8.º, n.º 2 e que se vem invocando com persistência. A sua não-observância traduz-se em ofensa das garantias de defesa do arguido, o que também vem sendo abundantemente alegado.

9. De resto, a este respeito convém não perder de vista o disposto na Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro, art. 2.º, n.º 1, cujo cumprimento cabal se impõe.

10. E não se diga que é a própria Constituição (art.32.º,n.º 3, in fine) que determina a nomeação obrigatória de defensor nos casos previstos na lei, porque, consoante　o já alegado supra I, 1, esse comando só deve obrigar as autoridades judiciárias.

11. Para dar corpo ao direito do arguido se defender a si mesmo, exibindo um ius postulandi pleno; alegando de facto e de direito; e podendo interrogar ou fazer interrogar as testemunhas, como se estatui no PIDCP art. 14.º, n.º 3, al. d) e al. e) e na CEDH art. 6.º, n.º 3, al. c) e al. d), para tornar efectivo tal direito, frise-se de novo, é indispensável que se reforme o que vem estabelecido no CPP art. 64.º nos segmentos que tantos pruridos causam ao intérprete, com o que se corrigirá uma inconstitucionalidade por omissão.

12. Só deste modo se sanará pela raiz, uma defeituosa hermenêutica.

13. Por fim, desde que informado do direito de ser assistido por um defensor oficioso, ao arguido deve reconhecer-se, de modo expresso e inequívoco, a necessária legitimidade para declarar que é de sua livre vontade defender-se a si próprio em qualquer das fases processuais.

14. Parece ser esta a decisão mais conforme à dogmática jurídica do nosso sistema processual-penal, sendo também a que melhor se adequa ao espírito da Constituição e até à sua letra cumprindo estritamente o que ela estabelece no já citado art. 8.º, n.º 2.

15. Portanto, esta violação da Constituição por omissão vem somar-se á inconstitucionalidade por uma viciosa interpretação, a qual já foi alegada supra II, 3.

16. Em síntese: tudo quanto aqui se agita e contra o qual se reclama é, não a bondade do instituto da defesa oficiosa, mas o direito que assiste ao arguido de prescindir dessa defesa, o que, conforme ao alegado supra I, 22, nem sequer é de difícil realização para satisfação de quantos, no caso de uma maior escrupulosidade, pretendam encontrar na lei um texto que expresse e consagre literalmente o direito que ora se pede.

17. Para fecho, dir-se-á que de tudo quanto se aduziu a respeito da matéria que forma o corpo desta petição, parece líquido que o instituto da defesa oficiosa padece de inconstitucionalidade, e que a declaração dessa inconstitucionalidade com força obrigatória geral deve ser requerida ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do que vem disposto na CRP art. 281.º, n.º 2, al. c), tendo em conta que a invocada inconstitucionalidade pode verificar-se numa das duas vertentes que seguidamente se indicam:

a) ou está o vício na interpretação das normas contidas no CPP art. 63.º, n.º 2; 98.º, n.º 1; 141.º, n.º 5; 144.º, n.º 1; 220.º, n.º 2; 222.º, n.º 2; 343.º, n.º 1 e n.º 5; 344.º n.º 1; 345.º, n.º 1; e 361.º, n.º 1, por não sacarem delas a afirmação implícita (e até bem explícita, no último caso) de um direito do arguido à sua autodefesa;

b) ou se se entender que é insubsistente a pretensão acabada de formular e que, portanto, a mesma não pode proceder, valha então, a título subsidiário, o reconhecimento de uma inconstitucionalidade por omissão a corrigir como já se assinalou (supra I, 22) e para onde se acabou de remeter (supra II, 16). 

Termos em que --- com o douto suprimento --- o ora peticionário aguarda de Vossa Excelência que, através das medidas certamente as mais curiais, se atinjam os objectivos da presente petição, os quais são a defesa dos direitos do peticionário, da Constituição, das leis e do interesse geral, conforme está consignado na nossa Lei Fundamental (art. 52.º, n.º 1)!

Joaquim Maria Cymbron

 
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1.      Noções Fundamentais do Processo Civil, 53, Coimbra Editora, L.^DA, 1979, p. 87).

2.      Direito Penal --- Parte Geral, Tomo I, cap. 15.º, § 46, Coimbra Editora, 2004.

3.   Na redacção originária, por lapso, remetia-se para supra I, 3.
 

JMC